A PROPÓSITO DA SENTENÇA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÃO SOBRE A POLÍTICA DO BCE

O QUE REPRESENTA ESTA SENTENÇA

1 - Vamos tentar por palavras simples explicar o que se passa. O assunto é complexo e a complexidade não pode simplificar-se, mas pode tentar-se por palavras que todos entendam explicar essa complexidade.

2 - Como é do conhecimento de todos que se interessam por estes assuntos, o Banco Central Europeu (BCE) iniciou no primeiro trimestre de 2015 um programa de compra de dívida emitida pelos Estados, tendo por essa via contribuído para uma apreciável descida da taxa de juro nos mercados, que muito tem favorecido os Estados mais endividados, a ponto de frequentemente se ouvir dizer que o BCE de Mario Draghi salvou o euro com este programa, que de outro modo, ou seja, pela subida constante da taxa de juro ou pela sua fixação a um nível altíssimo, levaria necessariamente à falência de vários Estados membros e, como é óbvio, à sua saída do euro.

3 - Como também se saberá, os tratados proíbem o financiamento dos Estados pelo Banco Central Europeu (art.º 123.º do Tratado). O BCE já é, portanto, um banco central gizado nos moldes neoliberais, dito independente do poder político, actuando num quadro completamente diferente dos tradicionais bancos centrais, cujos estatutos foram sendo gradualmente substituídos por textos condizentes com a vulgata neoliberal, dominante no mundo ocidental depois dos governos Thatcher/Reagan, e tornada hegemónica depois da Queda do Muro e subsequente implosão da URSS.

4 - A primeira questão que aquela política do BCE levanta é a de saber se a compra da dívida soberana emitida pelos Estados membros da EU constituí ou não uma violação dos tratados, ou seja, da norma que proíbe o Banco de financiar directamente os Estados membros da EU.

Formalmente, não se pode dizer que aquela política do BCE seja uma violação dos tratados, porque o BCE não compra a dívida directamente aos EM. O BCE compra-a no mercado secundário, ou seja, compra-a a quem a comprou directamente aos Estados. Claro, que os juros baixam, porque os que compram a dívida sabem que BCE a recomprará a seguir e que não terão, portanto, nenhuma dificuldade em a revender com lucro.

 Substancialmente, parece assemelhar-se àquilo em que em Direito se chama fraude à lei. Ou seja, pela prática de um ou vários actos lícitos, logra-se obter um resultado que a lei previu e proibiu. Mas a questão não é clara, dada a letra do já referido artigo 123.º que refere expressamente apenas a proibição de “compra directa de títulos da dívida…”

5 - Chegados aqui os problema que se põe é o seguinte: quem tem competência para decidir sobre a regularidade da actuação do BCE?

A União Europeia actua na base das competências que lhe foram transferidas pelos seus Estados membros. Umas vezes essa competência é exclusiva, outra é partilhada. Tanto num caso como noutro somente a UE pode praticar juridicamente vinculativos, sejam esses actos legislativos ou jurisdicionais, a menos que os Estados tenham sido habilitados pela UE a fazê-lo ou, no caso da competência partilhada, no caso de a UE a não exercer ou deixar de a exercer. Contudo, sempre que a exerça, os seus actos prevalecem sobre os dos Estados membros.

6 - Portanto, a resposta àquela questão é fácil: Quem decide sobre a regularidade da actuação do BCE ou de qualquer outro órgão comunitário são os tribunais comunitários, o Tribunal de Justiça da União Europeia.

A regularidade jurídica dos actos praticados pelas instituições comunitárias, sejam eles de natureza legislativa ou administrativa, é jurisdicionalmente aferida pelos tribunais comunitários. É aos tribunais comunitários que compete apreciar se o acto praticado pelas instituições comunitárias está ou não conforme aos regulamentos (lei comunitária) ou aos tratados.

7 - Então, como se justifica a intervenção do Tribunal Constitucional alemão relativamente à prática de um acto proveniente das instituições comunitárias?

Agora será preciso explicar como se relaciona juridicamente a União Europeia com os seus Estados membros. 

Os Estados que integram a União Europeia aceitaram pela via dos tratados que ratificaram criar uma organização internacional bem diferente das que normalmente existem na comunidade internacional, criadas pelos Estados.

A generalidade das instituições existentes na comunidade internacional, criadas pelos Estados soberanos, não dispõe de poderes normativos relativamente aos Estados que delas fazem parte. Estas instituições não podem elaborar normas destinadas a vigorar no território dos seus Estados membros. São antes organizações de cooperação internacional que só excepcionalmente gozam do direito de praticar actos vinculativos para os Estados que as constituem e quase sempre, quando isso acontece, com a prévia e específica concordância desses Estados.

Diferentemente se passam as coisas na União Europeia. A UE pode, nos termos dos tratados constitutivos, emitir normas directamente aplicáveis no território dos Estados membros. São os chamados regulamentos. E pode também pela via das directivas obrigar os Estados a emitir normas destinadas a alcançar os fins nelas previstos, embora deixando aos Estados a escolha dos meios adequados para os alcançar.

8 - Como resultado do que foi dito, perceberão os leitores que, por força desta configuração sui generis da União Europeia, cada Estado membro passa a ter no seu território normas provenientes de legisladores diferentes: do seu próprio legislador e do legislador comunitário. Aliás, qualquer Estado terá sempre, além das normas que ele próprio edita, as normas de direito internacional a que está sujeito. Mas vamos deixar este assunto de parte para não complicar exageradamente a exposição e atermo-nos apenas à relação entre as normas acima referidas em vigor no território dos Estados membros – as internas e as provenientes da UE.

 9 - Que relação existe entre estas normas? Como se afere da sua hierarquia? Qual o valor relativo de cada uma delas?

Num sistema jurídico, qualquer que ele seja, as normas não têm todas o mesmo valor. Há entre elas uma relação de hierarquia, consoante a fonte de onde emanam. Esta hierarquia vem modernamente regulada nas Constituições dos Estados.

Na Constituição Portuguesa ela está regulada, para os efeitos que aqui nos interessa ter em conta, no artigo 8.º da Constituição. Para efeito da relação de hierarquia entre as normas de direito interno, ver arts.ºs 112.º e 277.º da Constituição.

No referido artigo 8.º, a Constituição dispõe o seguinte:

1- “As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português”.

2 - “As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português”.

3-  “As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos”.

4 - “As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”.

A União Europeia legisla por meio de actos normativos a que se dá o nome de “Regulamentos” e não há hoje qualquer dúvida, quer à luz do Tratado, quer à luz da doutrina seguida nos diversos EM, de que as normas daqueles regulamentos têm valor supra legislativo. Quer isto dizer que qualquer norma interna de natureza legislativa cede perante a norma comunitária que a contrarie. Se a norma comunitária revoga ou não a norma de direito interno que a contrarie, essa já é outra questão. Ao direito comunitário basta-lhe assegurar a eficácia das suas normas, embora hoje pareça indiscutível que, nos domínios de competência exclusiva da EU, as normas internas de natureza legislativa (Leis da AR e DL do Governo) anteriores são revogadas pelas normas comunitárias posteriores que as contrariem ou serão ilegais, logo nulas, se forem posteriores às normas comunitárias. Já nos domínios de competência partilhada entre a EU e os Estados não será necessário ir tão longe: à EU basta assegurar a eficácia das suas normas relativamente às internas e o seu valor supra legislativo, podendo, portanto, dizer-se, nesses casos, que as internas têm a sua vigência apenas suspensa enquanto vigorarem as comunitárias. Em ambos os casos, porém, está garantido o valor supra legislativo das normas da União Europeia relativamente às normas de natureza legislativa dos EM em todas as matérias que, segundo o Tratado, sejam da competência da União Europeia.

10 - Quanto a esta questão, nenhuma dúvida. Só que há um outro problema de mais difícil resolução, que é o seguinte: como acima já se disse, as normas internas dos Estados membros não têm todas o mesmo valor normativo (art.º 112.º, e também art.º 277.º da Constituição). Na hierarquia das normas internas, partindo das que valem menos para as que valem mais, nós podemos distinguir três categorias de normas: os regulamentos, as leis e as leis constitucionais. E a regra, nos modernos Estados de direito, é em todo o lado a mesma: os regulamentos não podem contrariar as leis, sob pena de ilegalidade; e as leis não podem contrariar a Constituição, sob pena de inconstitucionalidade.

Ora, vimos atrás que as normas emitidas pela União Europeia têm valor supra legislativo, mas relativamente à Constituição qual será o seu valor? Que acontece se elas forem contrárias à Constituição? Poderá um Estado Membro declarar a inconstitucionalidade de uma norma comunitária? Antes de mais nada convém dizer que, se a resposta fosse afirmativa, a inconstitucionalidade dessa norma declarada por um tribunal nacional não acarretaria a sua nulidade no âmbito europeu (ela continuaria a vigorar no território dos demais EM) mas apenas a sua ineficácia no território do Estado declarou a sua inconstitucionalidade.

11 - Convém ainda dizer que o problema de constitucionalidade que se põe para as normas de natureza, digamos, “legislativa” da União Europeia poderia pôr-se igualmente para os tratados. Só que nesse caso há um remédio prévio que pode e deve ser usado.

Explicando: Os Estados vinculam-se internacionalmente por via dos tratados que negoceiam e ratificam. A vinculação por meio de um tratado pressupõe um conjunto de fases que termina com a ratificação que é o acto (ou um conjunto de actos) pelo qual o Estado se declara por ele vinculado. O Estado não deve ratificar um tratado que seja contrário à sua Constituição, já que não há qualquer dúvida de que um tribunal nacional pode declarar a inconstitucionalidade das disposições desse tratado que ofendam a sua Constituição. Com efeito, a Constituição diz expressamente que: “As normas constantes das convenções internacionais regularmente ratificadas, vigoram na ordem interna …” O que significa que, se não forem regularmente ratificadas, estão feridas de inconstitucionalidade.

As normas do tratado têm, assim, um valor supra legislativo (é neste sentido a doutrina dominante entre nós, apesar de esse princípio se não poder inferir inequivocamente do texto constitucional, acima citado) mas infra constitucional. Se o Estado tiver dúvidas, antes de o ratificar, quanto à constitucionalidade de algumas das suas disposições, deve remetê-lo ao Tribunal Constitucional para apreciação da constitucionalidade dessas normas. E se TC detectar alguma inconstitucionalidade, o Estado terá, teoricamente, três hipóteses: uma é não o ratificar ou ratificá-lo com reserva das disposições inconstitucionais, caso o tratado admita reservas; outra, é tentar renegociá-lo (mas isso depende sempre da vontade das outras partes, já que com a assinatura do tratado se encerra a fase das negociações); e a terceira, é alterar a sua própria Constituição de modo a pô-la conforme ao tratado. Este último caminho foi o seguido por vários Estados europeus, Portugal inclusive, antes de ratificação de alguns tratados constitutivos da EU.

12 - Há, portanto, um problema em aberto, quanto à relação entre as normas comunitárias e as normas constitucionais dos seus Estados membros, embora os tratados constitutivos da EU nos termos amplos em que se exprimem sobre o primado do direito comunitário pareçam querer abarcar toda a legislação de fonte europeia. Por seu turno, a generalidade das constituições dos EM também não resolvem expressamente a questão, como fazem relativamente às normas e os princípios de direito internacional geral ou comum, consideradas parte integrante do direito português. Ora, se fazem parte integrante do direito português, terão, no mínimo, um valor idêntico ao da Constituição.

Quanto à questão anterior, do valor infra ou supra constitucional das normas comunitárias, embora a posição da União Europeia, e antes dela da CEE, tenha sido, muito por força da criação jurisdicional de direito comunitário, no sentido do primado das normas comunitárias sobre as normas nacionais quaisquer que elas sejam (legislativas ou constitucionais), ela continua em aberto em certos Estados, como a Alemanha, onde os seus órgãos jurisdicionais se não coíbem de declarar inconstitucional a actuação do BCE por ter infringido o princípio da proporcionalidade na aplicação do art.º 123.º do Tratado.

13 - A mesma Alemanha que agora questiona a actuação do BCE, já tinha, no contexto normativo anterior a Maastricht, advertido, também pela via do seu tribunal constitucional, que as jurisdições alemães se reservavam o direito de, em matéria de direitos, liberdades e garantias, fiscalizarem a conformidade das normas europeias com a Lei Fundamental (Constituição) da RFA. A justificação era convincente e óbvia: enquanto os tratados constitutivos da CEE não contiverem normas sobre aquelas matérias, a jurisdição alemã não deixará de o fazer, considerando inaplicáveis em território alemão as normas comunitárias que ofendam aqueles princípios.

14 - É bom todavia não esquecer que a actual jurisprudência do Tribunal Constitucional já tinha sido anunciada em 1993, aquando da apreciação da constitucionalidade do Tratado de Maastricht para efeitos de ratificação. Nesse acórdão, o Tribunal Constitucional Alemão, embora tenha reconhecido que o novo tratado já continha normas sobre matérias que não constavam dos anteriores tratados, como direitos humanos, liberdades, garantias, estado de direito, democracia representativa (art.º 2º e outros), daí resultando uma limitação da competência jurisdicional da Alemanha relativamente àquelas matérias, não se inibiu de ampliar a sua competência relativamente a outras matérias agora transferidas para a órbita da União Europeia, representativas de importantes limitações de soberania em áreas da maior significado para o Estado soberano, como as relativas à criação de uma moeda única, um banco central e a política de crédito.

15 - Segundo aquele Tribunal, a criação de uma moeda única para os Estados que a ela puderem e quiserem aderir representa uma importante e fundamental limitação da sua soberania. Essa matéria, agora transferida para a União Europeia, dada a sua importância para a continuidade do Estado soberano, deveria processar-se nos estritos termos que constam do tratado, tendo desde logo o Tribunal deixado claro que se arrogava o direito de “fiscalizar” a política monetária da UE, para aferir da sua conformidade com os termos do Tratado, podendo, em caso de divergência entre a prática e os preceitos normativos que a regulam, considerar ineficazes os actos que não respeitassem os precisos termos daquela transferência de soberania.

Esta “ameaça” a que na altura ninguém ligou dado clima de euforia que reinava entre os Estados aderentes de “moeda fraca”, acabou, depois de várias tentativas falhadas, por concretizar-se cerca de 30 anos mais tarde.

16 - Que dizer então da decisão do TC Alemão?

A primeira coisa que deve referir-se é que as duas situações não são idênticas, apesar de em ambas o TC se reservar o direito de apreciar a regularidade de actos comunitários.

Na primeira situação, o tribunal aprecia a regularidade constitucional de uma norma comunitária relativamente a matérias que são da competência exclusiva dos Estados por não ter havido nessa matéria, segundo os tratados, qualquer transferência de competências.  

Na segunda situação, o Tribunal aprecia a regularidade de um acto comunitário por referência a uma norma que consta dos tratados, relativa a matérias cuja competência foi transferida exclusiva ou partilhadamente para a União Europeia.

Analisando as duas situações no seu contexto, constata-se que num caso a divergência entre a norma europeia e a constituição nacional decorre de aquela norma violar um direito fundamental, liberdade ou garantia num tempo em que os Estados membros ainda não tinham transferido essa competência (exclusiva ou partilhada) para a Comunidade; enquanto noutro, a divergência entre a norma europeia e a constituição nacional decorre da entrada em vigor de uma norma europeia que viola a norma do tratado relativa a matéria da competência transferida.

No primeiro caso, o princípio do primado do direito comunitário não se aplica, porque este princípio só se aplica nas matérias cuja competência foi transferida, exclusiva ou parcialmente, para a União Europeia. Numa situação destas os tribunais nacionais tem competência para analisar a regularidade da norma, concluindo pela sua inconstitucionalidade se houver uma divergência entre a norma e a constituição. No segundo caso, como se trata de um acto praticado com base numa norma que regula uma competência transferida, somente um tribunal da União Europeia poderá decidir sobre a sua regularidade, ou seja, dizer se está ou não conforme aos tratados. Se esta competência fosse alargada à jurisdição dos Estados não somente se estava a infringir o princípio do primado do direito comunitário, como também se estaria a fomentar a pluralidade de regulamentações da mesma matéria transferida.

17 - A recente decisão do tribunal alemão sobre a actuação do BCE é, assim, uma decisão que incide sobre matéria para a análise da qual aquele tribunal carece de competência. É que nem sequer se trata de analisar se a actuação do BCE é conforme ao art.º 123.º, ou seja, se o viola ou não aquele preceito, mas sobre se a interpretação e aplicação daquele artigo por parte do BCE respeitou um princípio prudencial de proporcionalidade. O tribunal alemão actuou como se estivesse a analisar um acto interno de natureza administrativa praticado ao abrigo de um poder discricionário, transformando num juízo de legalidade um mero juízo de oportunidade. Mesmo internamente um acto daquela natureza somente poderia ser anulado se se tivesse provado uma escandalosa situação de desproporção na actuação do seu autor, usando, por exemplo, um meio manifestamente excessivo para alcançar um resultado a que se poderia chegar por outra via ou a que não é legítimo chegar mediante a utilização de um meio manifestamente desproporcional face ao resultado pretendido.

18 - A sentença, aliás, assenta num sofisma inadmissível: O TC alemão diz que aceita o primado do direito da União Europeia e simultaneamente arroga-se o direito de impor a sua interpretação das normas comunitárias às autoridades europeias e exigir a sua aplicação segundo a interpretação que ele próprio faz.

19 - A sentença do tribunal alemão é, assim, um gesto inadmissível de arrogância política. É um atentado ao multilateralismo baseado no puro interesse nacional. Ela está para a UE como as sanções americanas ao Irão ou à Rússia para a comunidade internacional. Actos de puro terrorismo político.

20 - O Tribunal Constitucional o que no fundo está a dizer é que somente aceita uma política do Banco Central Europeu que seja conforme aos ditames do Bundesbank. O que além de ser uma aberração jurídica, é uma covardia política, já que o acto jurisdicional não é o meio adequado para proferir uma afirmação de natureza eminentemente política.