A PROPÓSITO DA SETENÇA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÃO SOBRE A POLÍTICA DO BCE

O QUE REPRESENTA ESTA SENTENÇA

(Texto reformulado)

1 - Vamos tentar por palavras simples explicar o que se passa. O assunto é complexo e a complexidade não pode simplificar-se, mas pode tentar-se por palavras que todos entendam explicar essa complexidade.

2 - Como é do conhecimento de todos que se interessam por estes assuntos, o Banco Central Europeu (BCE) iniciou no primeiro trimestre de 2015 um programa de compra de dívida emitida pelos Estados, tendo por essa via contribuído para uma apreciável descida da taxa de juro nos mercados, que muito tem favorecido os Estados mais endividados, a ponto de frequentemente se ouvir dizer que o BCE de Mario Draghi salvou o euro com este programa que, de outro modo estaria ameaçado, pela subida constante da taxa de juro ou pela sua fixação a um nível altíssimo, que levaria necessariamente à falência de vários Estados membros e, como é óbvio, à sua saída do euro.

3 - Como também se saberá, os tratados proíbem o financiamento dos Estados pelo Banco Central Europeu (art.º 123.º do Tratado). O BCE já é, portanto, um banco central gizado nos moldes neoliberais, dito independente do poder político, à semelhança, à época, do Bundesbank, actuando num quadro completamente diferente dos tradicionais bancos centrais, cujos estatutos foram também sendo gradualmente substituídos por textos condizentes com a vulgata neoliberal, dominante no mundo ocidental depois dos governos Thatcher/Reagan, e tornada hegemónica depois da Queda do Muro e subsequente implosão da URSS.

4 - A primeira questão que aquela política do BCE levanta é a de saber se a compra da dívida soberana emitida pelos Estados membros da UE constituí ou não uma violação dos tratados, ou seja, da norma que proíbe o Banco de financiar directamente os Estados membros da UE.

Formalmente, não se pode dizer que aquela política do BCE seja uma violação dos tratados, porque o BCE não compra a dívida directamente aos EM. O BCE compra-a no mercado secundário, ou seja, compra-a a quem a comprou directamente aos Estados. Claro, que os juros baixam, porque os que compram a dívida sabem que BCE a recomprará a seguir e que não terão, portanto, nenhuma dificuldade em a revender com lucro.

 Substancialmente, parece assemelhar-se àquilo em que em Direito se chama fraude à lei. Ou seja, pela prática de um ou vários actos lícitos, logra-se obter um resultado que a lei previu e proibiu. Mas a questão não é clara, dada a letra do já referido artigo 123.º que refere expressamente apenas a proibição de “compra directa de títulos da dívida…”

5 - Chegados aqui os problema que se põe é o seguinte: quem tem competência para decidir sobre a regularidade da actuação do BCE?

A União Europeia actua na base das competências que lhe foram transferidas pelos seus Estados membros. Umas vezes essa competência é exclusiva, outra é partilhada. Tanto num caso como noutro somente a UE pode praticar juridicamente actos vinculativos, sejam esses actos legislativos ou jurisdicionais, a menos que os Estados tenham sido habilitados pela UE a fazê-lo ou, sendo a competência partilhada, no caso de a UE a não exercer ou deixar de a exercer. Contudo, sempre que a exerça, os seus actos prevalecem sobre os dos Estados membros.

6 - Portanto, a resposta àquela questão é fácil: Quem decide sobre a regularidade da actuação do BCE ou de qualquer outro órgão comunitário são os tribunais comunitários, o Tribunal de Justiça da União Europeia.

A regularidade jurídica dos actos praticados pelas instituições comunitárias, sejam eles de natureza legislativa ou administrativa, é jurisdicionalmente aferida pelos tribunais comunitários. É aos tribunais comunitários que compete apreciar se o acto praticado pelas instituições comunitárias está ou não conforme aos regulamentos (lei comunitária) ou aos tratados.

Nem de outro modo faria sentido que fosse. Se os Estados atribuem determinada competência a uma organização internacional ou se para ela transferem parte da sua soberania não podem ser os tribunais nacionais a fazer a fiscalização dos actos por ela praticados, sob pena de essa competência se aplicar de forma diferente ao conjunto dos Estados que a transferiram, quando o objectivo era exactamente o de criar um regime único aplicável a todos eles.

Insistindo no absurdo de outra solução, imaginemos que os Estados membros das Nações Unidas se reservavam o direito de controlar por via dos seus órgãos jurisdicionais competentes as deliberações vinculativas tomadas pelo Conselho de Segurança nos termos da Carta, impedindo que lhes fossem aplicadas ou não as acatassem sempre que os seus tribunais nacionais tivessem concluído que o CS havia actuado ultra vires (para além das suas competências).

7 - Então, como se justifica a intervenção do Tribunal Constitucional alemão relativamente à prática de um acto proveniente das instituições comunitárias?

Agora será preciso explicar como se relaciona juridicamente a União Europeia com os seus Estados membros. 

Os Estados que integram a União Europeia aceitaram pela via dos tratados que ratificaram criar uma organização internacional bem diferente das que normalmente existem na comunidade internacional, criadas pelos Estados.

A generalidade das instituições existentes na comunidade internacional, criadas pelos Estados soberanos, não dispõe de poderes normativos relativamente aos Estados que delas fazem parte. Estas instituições não podem elaborar normas destinadas a vigorar no território dos seus Estados membros. São antes organizações de cooperação internacional que só excepcionalmente gozam do direito de praticar actos vinculativos para os Estados que as constituem (não normativos, embora decididos ao abrigo de uma norma) e quase sempre, quando isso acontece, com a prévia e específica concordância desses Estados.

Diferentemente se passam as coisas na União Europeia. A UE pode, nos termos dos tratados constitutivos, emitir normas directamente aplicáveis no território dos Estados membros. São os chamados regulamentos. E pode também pela via das directivas obrigar os Estados a emitir normas destinadas a alcançar os fins nelas previstos, embora deixando aos Estados a escolha dos meios adequados para os alcançar.

8 - Chegados aqui, perceberão os leitores que, por força desta configuração sui generis da União Europeia, cada Estado membro passa a ter no seu território normas provenientes de legisladores diferentes: do seu próprio legislador e do legislador comunitário. Aliás, qualquer Estado terá sempre como normas reguladoras da sua actuação, além das normas que ele próprio edita, as normas de direito internacional a que está sujeito. Mas vamos deixar este assunto de parte para não complicar exageradamente a exposição e atermo-nos apenas à relação entre as normas acima referidas em vigor no território dos Estados membros – as internas e as provenientes da UE.

 9 - Que relação existe entre estas normas? Como se afere da sua hierarquia? Qual o valor relativo de cada uma delas?

Num sistema jurídico, qualquer que ele seja, as normas não têm todas o mesmo valor normativo. Há entre elas uma relação de hierarquia, consoante a fonte de onde emanam. Esta hierarquia vem modernamente regulada nas Constituições dos Estados.

Na Constituição Portuguesa ela está regulada, para os efeitos que aqui nos interessa ter em conta, no artigo 8.º da Constituição. Para efeito da relação de hierarquia entre as normas de direito interno, ver arts.ºs 112.º e 277.º da Constituição.

No referido artigo 8.º, a Constituição dispõe o seguinte:

1- “As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português”.

2 - “As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português”.

3-  “As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos”.

4 - “As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”.

A União Europeia legisla por meio de actos normativos a que se dá, como já vimos, o nome de “Regulamentos”, não havendo hoje qualquer dúvida, quer à luz dos Tratados, quer à luz da doutrina seguida nos diversos EM, de que as normas daqueles regulamentos têm valor supra legislativo. Quer isto dizer que qualquer norma interna de natureza legislativa cede perante a norma comunitária que a contrarie. Se a norma comunitária revoga ou não a norma de direito interno que a contrarie, essa já é outra questão. Ao direito comunitário basta-lhe assegurar a eficácia das suas normas, embora hoje pareça indiscutível que, nos domínios de competência exclusiva da UE, as normas internas de natureza legislativa (Leis da AR e DL do Governo) anteriores são revogadas pelas normas comunitárias posteriores que as contrariem ou, se forem posteriores às normas comunitárias, serão ilegais, logo nulas, se as contrariarem. Já nos domínios de competência partilhada entre a UE e os Estados não será necessário ir tão longe: à UE basta assegurar a eficácia das suas normas; por isso há quem entenda que nestes casos as normas internas têm a sua vigência apenas suspensa enquanto vigorarem as normas comunitárias. Em ambos os casos, porém, está garantido o valor supra legislativo das normas da União Europeia relativamente às normas de natureza legislativa dos EM em todas as matérias que, segundo os Tratados, sejam da competência da União Europeia.

10 - Quanto a esta questão, nenhuma dúvida. Só que há um outro problema de mais difícil resolução, que é o seguinte: como acima já se disse, as normas internas dos Estados membros não têm o mesmo valor normativo (art.º 112.º, e também art.º 277.º da Constituição). Na hierarquia das normas internas, partindo das que valem menos para as que valem mais, nós podemos distinguir três categorias de normas: os regulamentos, as leis e as leis constitucionais. E a regra, nos modernos Estados de direito, é em todo o lado a mesma: os regulamentos não podem contrariar as leis, sob pena de ilegalidade; e as leis não podem contrariar a Constituição, sob pena de inconstitucionalidade.

Ora, vimos atrás que as normas emitidas pela União Europeia têm valor supra legislativo, mas relativamente à Constituição qual será o seu valor? Que acontece se elas forem contrárias à Constituição? Poderá um Estado Membro declarar a inconstitucionalidade de uma norma comunitária? Antes de mais nada convém dizer que, se a resposta fosse afirmativa, a inconstitucionalidade dessa norma declarada por um tribunal nacional não acarretaria a sua nulidade no âmbito europeu (ela continuaria a vigorar no território dos demais EM) mas apenas a sua ineficácia no território do Estado que declarou a sua inconstitucionalidade.

11 - Convém ainda dizer que o problema de constitucionalidade que se põe para as normas de natureza, digamos, “legislativa” (regulamentos) da União Europeia poderia pôr-se igualmente para os tratados. Só que nesse caso há um remédio prévio que pode e deve ser usado.

Explicando: Os Estados vinculam-se internacionalmente por via dos tratados que negoceiam e ratificam. A vinculação por meio de um tratado pressupõe um conjunto de fases que termina com a ratificação que é o acto (ou um conjunto de actos) pelo qual o Estado manifesta e comunica o seu consentimento a ficar por ele vinculado. O Estado não deve ratificar um tratado que seja contrário à sua Constituição, já que não há qualquer dúvida de que um tribunal nacional pode declarar a inconstitucionalidade das disposições desse tratado que ofendam a sua Constituição. Com efeito, a Constituição diz expressamente: “As normas constantes das convenções internacionais regularmente ratificadas, vigoram na ordem interna …” O que significa que, se não forem regularmente ratificadas, estão feridas de inconstitucionalidade.

As normas do tratado têm, assim, um valor supra legislativo (é neste sentido a doutrina dominante entre nós, apesar de esse princípio se não poder inferir inequivocamente do texto constitucional, acima citado) mas infra constitucional. Se o Estado tiver dúvidas sobre a constitucionalidade do tratado ou de algumas das suas disposições, antes de o ratificar, deve remetê-lo ao Tribunal Constitucional para apreciação da constitucionalidade das suas normas. E se TC detectar alguma inconstitucionalidade, o Estado terá, teoricamente, três hipóteses: uma é não o ratificar ou ratificá-lo com reserva das disposições inconstitucionais, caso o tratado admita reservas; outra, é tentar renegociá-lo (mas isso depende sempre da vontade das outras partes, já que com a assinatura do tratado se encerra a fase das negociações); e a terceira, é alterar a sua própria Constituição de modo a pô-la conforme ao tratado. Este último caminho foi o seguido por vários Estados europeus, Portugal inclusive, antes de ratificação de alguns tratados constitutivos da UE.

12 - Há, portanto, um problema em aberto, quanto à relação entre as normas comunitárias e as normas constitucionais dos seus Estados membros, embora os tratados constitutivos da UE nos termos amplos em que se exprimem sobre o primado do direito comunitário pareçam querer abarcar toda a legislação de fonte europeia decorrente das competências transferidas pelos Estados membros. Por seu turno, a generalidade das constituições dos EM também não resolve expressamente a questão, como fazem relativamente às normas e os princípios de direito internacional geral ou comum, consideradas parte integrante do direito português. Ora, se fazem parte integrante do direito português, terão, no mínimo, um valor idêntico ao da Constituição.

Quanto à questão anterior, do valor infra ou supra constitucional das normas comunitárias, embora a posição da União Europeia, e antes dela da CEE, tenha sido, muito por força da criação jurisdicional de direito comunitário, no sentido do primado das normas comunitárias sobre as normas nacionais quaisquer que elas sejam (legislativas ou constitucionais), ela continua em aberto em certos Estados, como a Alemanha, onde os seus órgãos jurisdicionais se não coíbem, como agora aconteceu, de declarar inconstitucional a actuação do BCE por ter infringido o princípio da proporcionalidade na aplicação do art.º 123.º do Tratado.

13 - A mesma Alemanha, que agora questiona a actuação do BCE, já tinha, no contexto normativo anterior a Maastricht, advertido, também pela via do seu tribunal constitucional, que as jurisdições alemães se reservavam o direito de, em matéria de direitos, liberdades e garantias, fiscalizarem a conformidade das normas europeias com a Lei Fundamental (Constituição) da RFA. A justificação era convincente e óbvia: enquanto os tratados constitutivos da CEE não contivessem normas sobre aquelas matérias, a jurisdição alemã não deixará de o fazer, considerando inaplicáveis em território alemão as normas comunitárias que ofendam aqueles princípios.

Por outras palavras: o Tribunal Constitucional alemão reservava-se o direito de aferir, em matéria de direitos, liberdades e garantias, da constitucionalidade das normas comunitárias, qualquer que fosse a matéria por elas tratadas, em virtude de, na altura, a Comunidade Económica Europeia não ter sido destinatária de qualquer tipo de transferência de competência relativa a direitos, liberdades e garantias.

14 – Contrariando de certa forma a ideia que fundamentava aquela intervenção do Tribunal Constitucional, em matéria de direitos, liberdades e garantias, aquela mesma jurisprudência a propósito da apreciação da constitucionalidade do Tratado de Maastricht, em 1993, ampliou com base num fundamento diferente a competência daquele tribunal relativamente a matérias inequivocamente agora transferidas para a órbita da União Europeia, por as ditas matérias representarem importantes limitações de soberania nacional em áreas do maior significado para qualquer Estado soberano, ou seja, a criação de uma moeda única, de um banco central e de uma política comum de crédito. O que levou logo alguns a dizer que o Tribunal Constitucional Alemão tinha elevado o dinheiro à categoria de direito fundamental! Como veremos adiante, embora esta seja a verdadeira razão pela qual o tribunal constitucional se julga no direito de aferir da constitucionalidade das normas dos tratados que a contrariem ou dos actos com base nessas normas praticados, acaba por ser nos “direitos liberdades e garantias” que o tribunal fundamenta, em última instância, a sua decisão.

15 – Ou seja, enquanto até 1993 o que poderia justificar a intervenção fiscalizadora do Tribunal Constitucional Alemão, e por extensão dos tribunais congéneres, ou com a mesma competência, dos outros Estados Membros, em matéria de direitos, liberdades e garantias, era o facto de a competência relativa a estes assuntos não ter sido transferida para a então Comunidade Económica Europeia, a partir daquela data o que passaria a justificar idêntica intervenção do tribunal era a importância da matéria transferida.

O facto de o Estado se ter visto privado da sua própria moeda, em virtude da sua substituição por uma moeda única, comum a vários Estados, e de tal privação representar uma importantíssima limitação de soberania, passaria doravante a ser razão suficiente para justificar a acção fiscalizadora do tribunal em matéria de política monetária da UE, nomeadamente do seu banco central – o Banco Central Europeu (BCE), passando, assim, o tribunal nacional a ter competência para aferir da conformidade da política monetária da UE/BCE com os termos do Tratado, obviamente de acordo com a interpretação que o tribunal faz da norma questionada. Segundo esta doutrina, se o tribunal concluir pela divergência entre a prática das instituições comunitárias relevantes na matéria e os preceitos normativos que a regulam, haverá uma violação da Lei Fundamental alemã, geradora de inconstitucionalidade o que torna, por um lado, ineficazes os ditos actos relativamente à Alemanha e dita, por outro, a proibição de os órgãos do Estado alemão (Parlamento, Governo e Bundesbank) participarem na execução dessa política.

Esta “ameaça” a que na altura ninguém ligou dado clima de euforia que reinava entre os Estados aderentes de “moeda fraca” – o que interessava era pertencer ao “pelotão da frente” - acabou, depois de algumas tentativas falhadas, por concretizar-se cerca de 30 anos mais tarde.

16 - Que dizer então da decisão do TC Alemão?

A primeira coisa que deve referir-se é que as duas situações não são idênticas e que a extensão da competência para fiscalizar a constitucionalidade de matérias não transferidas a matérias transferidas, consideradas de importância relevante para o Estado em questão, levará à de desagregação da União Europeia bem como à pluralidade de regimes jurídicos relativos ao mesmo assunto, consoante a perspectiva de cada Estado, ou - o que é inaceitável – a atribuição a um Estado forte, ou mais forte que os demais, o “direito” de impor pela via jurisdicional uma política que não logra pôr em prática pelas vias institucionais da organização a que pertence.

A verdade é que não há nenhuma razão objectiva que permita comparar as duas situações. Enquanto o facto de uma matéria estar ou não transferida é uma questão objectiva que pode ser facilmente aferida pela simples letra dos tratados, já a importância da matéria transferida será avaliada por cada Estado de acordo com os seus interesses relativamente ao assunto em causa, tratando-se, portanto, de uma decisão de natureza eminentemente subjectiva.

Assim sendo, é de manter a distinção que não permite ou permite a intervenção dos tribunais nacionais relativamente às normas emanadas pelos órgãos comunitários, consoante versem ou não sobre matéria transferida. Deste ponto de vista não se trata tanto de defender o primado do direito “europeu” relativamente ao direito constitucional nacional, mas antes de uma questão de competência jurisdicional. Os tribunais nacionais estarão legitimados para intervir sempre que o seu juízo tenha por base matéria não transferida, como acontece em direitos, liberdades e garantias, e deixarão de a ter relativamente à matéria transferida qualquer que seja a sua importância.

 Na primeira situação, o tribunal (nacional) apreciará a regularidade constitucional de uma norma comunitária relativamente a matérias que são da competência exclusiva dos Estados por não ter havido nesse âmbito, segundo os tratados, qualquer transferência de competências.  

Na segunda situação, o tribunal (comunitário) apreciará a regularidade da norma ou do acto com base nela decidido por referência às normas dos tratados que regulam a matéria transferida.

Analisando as duas situações no seu contexto, constata-se que no primeiro caso a divergência entre a norma europeia e a constituição nacional decorre, principalmente, de aquela norma violar um direito fundamental, liberdade ou garantia; enquanto no outro, a divergência entre a norma europeia e a constituição nacional decorre de a entrada em vigor de uma norma europeia violar a norma do tratado relativa a matéria da competência transferida.

No primeiro caso, o princípio do primado do direito comunitário não se aplica, porque este princípio só se aplica relativamente às matérias cuja competência foi transferida, exclusiva ou parcialmente, para a União Europeia. Numa situação destas os tribunais nacionais tem competência para analisar a regularidade da norma, concluindo pela sua inconstitucionalidade se houver uma divergência entre a norma e a constituição.

No segundo caso, como se trata de um acto praticado com base numa norma que regula uma matéria transferida, somente um tribunal da União Europeia poderá decidir sobre a sua regularidade, ou seja, dizer se está ou não conforme aos tratados.

O primado do direito comunitário neste segundo grupo de cassos decorre das normas dos tratados que atribuem à UE a competência exclusiva para praticar actos vinculativos no domínio das matérias transferidas e decorre também de uma prática de décadas cimentada por uma jurisprudência que foi com o tempo dando natureza vinculativa a uma interpretação que, sem esforço, se infere dos tratados, a ponto de hoje ser geralmente acatada com a convicção de que se trata de um comportamento imposto pelo direito. Se esta competência fosse alargada à jurisdição dos Estados não somente se estava a infringir o princípio do primado do direito comunitário, como também se estaria a fomentar a pluralidade de regulamentações da mesma matéria transferida.

17 - Apesar de a decisão do Tribunal Constitucional alemão incidir sobre a alegada divergência entre as competências transferidas pelo tratado e as competências exercidas pelo BCE, visto ter sido a actuação ultra vires do banco central que motivou a censura do tribunal, não por violação do art.º 123.º, mas por violação do art.º 5.º que impõe aos órgãos comunitários o respeito pelo princípio da proporcionalidade, ela acaba em última instância por se fundamentar na violação dos direitos fundamentais. O raciocínio do tribunal alemão, bem como dos autores da acção, é o seguinte: se a União Europeia, ou um órgão desta, ultrapassar as competências transferidas pelos tratados (actuar ultra vires) será posto em causa o consentimento do parlamento alemão, cuja legitimidade para o prestar assenta no voto popular, daí resultando uma violação do direito de voto do cidadão (art.º 38.º da Lei Fundamental).

Esta argumentação tem em vista, como logo se percebe, fundamentar a decisão não na tal divergência entre a competência transferida e a exercida, mas numa matéria da competência exclusiva dos Estados como é toda a matéria relativa a direitos, liberdades e garantias.

Quanto a esta fundamentação, a primeira coisa que se pode dizer é o que tribunal parece confundir transferência de competência com exercício de competência. O Banco Central Europeu para atingir os fins que o tratado lhe assinala (garantir a estabilidade dos preços) pode e deve utilizar os meios que considera adequados à prossecução daqueles fins, ou seja, o princípio da proporcionalidade obriga-o a não ir além do necessário para atingir aqueles fins e a ter em conta os interesses em presença, mas não o obriga a actuar de acordo com critérios que não sejam os seus, nem a actuar segundo instruções ou recomendações de terceiros.

O exercício desta competência não é sindicável pelos tribunais nacionais, mas pelo tribunal europeu, único a aferir da legalidade de actuação dos órgãos da União Europeia, relativamente ao que está prescrito nos tratados.

Ao imiscuir-se nesta matéria o tribunal alemão, a pretexto da defesa de direitos fundamentais, está na realidade a violar o princípio da “independência do BCE”, inscrito no tratado como condição imposta pela Alemanha para aceitar a moeda única; a violar o art.º 267.º do TFUE que estatui sobre a competência do Tribunal de Justiça da União Europeia; e, por último, a violar o princípio da igualdade entre os Estados, inscrito no art.º 4.º do TUE.

O grande sofisma em que assenta a decisão do tribunal alemão consiste em os tratados terem atribuído ao tribunal europeu o direito de os interpretar e de decidir vinculativamente sobre a regularidade de actuação dos órgãos da UE por referência ao prescrito naqueles textos, como consequência da vontade expressa dos parlamentos nacionais e demais órgãos competentes dos respectivos Estados membros, os quais, em nome e em representação do voto popular, transferiram aquelas competências para a União Europeia, pelo que vir agora fundamentar a sua decisão na violação do direito de voto, desse mesmo voto que permitiu aquelas transferências de poderes para a União Europeia, é abrir uma porta pela qual tudo pode entrar, desde as actuações da UE em matérias de pouco relevância a matérias de grande relevância e importância para a acção de todos, EM e UE.

A invocação do voto popular para justificar a fundamentação da decisão não deixa de raiar a demagogia, tantos têm sido os sentidos atribuídos a esse voto, como a Alemanha sabe melhor que qualquer outro país; mesmo admitindo o conhecimento preciso do sentido dado a esse voto, sabe-se que nas democracias representativas não há uma sanção jurídica para um exercício de poder divergente do sentido do voto, mas apenas uma sanção política que consiste na não renovação do mandato de quem não respeitou o sentido com que aquele voto foi atribuído.

Enfim, se cada Estado Membro interpretasse a transferência de poderes nos termos em que o faz o tribunal alemão, ou seja, considerando-se vinculado apenas e segundo a sua própria interpretação, teríamos no seio da UE, relativamente a cada assunto da sua competência, tantos regimes quantas as interpretações dos tribunais nacionais.

18 -  – Apenas mais duas notas para concluir a posição defendida no número anterior. Dir-se-á que a atribuição da jurisdição aos tribunais nacionais para aferir da constitucionalidade das normas “europeias” em matéria de direitos liberdades e garantias, como matéria não transferida, está hoje prejudicada, não apenas por os tratados europeus, principalmente a partir de Maastricht, terem passado a incluir normas sobre aquelas matérias, mas também pela aprovação em 2016 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. A nossa interpretação está porém longe de ir nesse sentido. Tanto as referências aos direitos fundamentais nos tratados como a aprovação da Carta dos Direitos Fundamentais apenas significam que a UE se obriga a actuar de acordo com aquelas regras e princípios, mas de forma alguma quer dizer que os Estados Membros tenham transferido essas matérias para a competência, exclusiva ou partilhada, da União Europeia (ver art.º 6.º do TUE). Nestas matérias, os Estados não abdicaram dos fundamentos que regulam a sua actuação relativamente às pessoas em geral e aos seus cidadãos em particular, nem transferiram essa competência para nenhuma outra entidade ou organização de que façam parte, podendo dizer-se, contrariamente ao que sucede com a generalidade das outras matérias, que, neste estrito domínio, foram os Estados que obrigaram” a União Europeia a agir segundo aqueles padrões e não o contrário, como acontece com a generalidade dos assuntos de natureza económica e financeira, por exemplo.

Neste sentido, o citado art.º 8.º, n.º 4 da Constituição Portuguesa, “(…) com respeito pelos princípios fundamentais do Estado Democrático”.

A segunda questão tem a ver com a objecção que se poderia levantar ao primado do direito comunitário no domínio das matérias transferidas. Pode dizer-se, e é verdade, que entregando aos órgãos jurisdicionais da UE a competência para aferir da regularidade dos actos praticados pela UE, eles, como sempre acontece com os órgãos das organizações internacionais, terão tendência a concentrar nessas organizações o máximo de poder possível, dai resultando prejuízo para os Estados que se vêem privados de pelos seus próprios órgãos imporem algumas limitações àquelas tendências.

Embora haja muito de verdade nesta afirmação, o que parece evidente é que não poderá ser pela via das jurisdições nacionais que o problema deva ser resolvido. Os Estados poderiam e deveriam, pelo menos relativamente a um núcleo de matérias por eles consideradas essenciais, ter admitido a possibilidade de em caso de diferendo poderem recorrer a um terceiro imparcial que dirimisse a questão. Uma espécie de tribunal arbitral constituído por árbitros indicados por cada uma das partes e outros por acordo de ambas as partes. Se o não fizeram, poderão a todo o tempo fazê-lo…

19 - A recente decisão do tribunal alemão sobre a actuação do BCE é, assim, uma decisão que incide sobre matéria para a análise da qual aquele tribunal carece de competência. É que nem sequer se trata de analisar se a actuação do BCE é conforme ao art.º 123.º, ou seja, se o viola ou não aquele preceito, mas sobre se a interpretação e aplicação daquele artigo por parte do BCE respeitou um princípio prudencial de proporcionalidade. O tribunal alemão actuou como se estivesse a analisar um acto interno de natureza administrativa praticado ao abrigo de um poder discricionário, aferindo da oportunidade da actuação como se estivesse a aferir da sua legalidade. Supondo que o poderia fazer – e não pode – mesmo internamente um acto daquela natureza somente poderia ser anulado se se tivesse provado uma escandalosa situação de desproporção na actuação do seu autor, usando, por exemplo, um meio manifestamente excessivo para alcançar um resultado a que se poderia chegar por outra via ou a que não é legítimo chegar mediante a utilização de um meio manifestamente desproporcional face ao resultado pretendido.

20 - A sentença, aliás, assenta num sofisma inadmissível: O TC alemão diz que aceita o primado do direito da União Europeia e simultaneamente arroga-se o direito de impor a sua interpretação das normas comunitárias às autoridades europeias e exigir a sua aplicação segundo a interpretação que ele próprio faz. O que o tribunal alemão pretende, em última instância, é impor uma política do euro conforme aos interesses da Alemanha. E por aqui também se pode concluir que as tais reservas que o TC alemão manifestou em 1993 quando permitiu a ratificação do Tratado de Maastricht adquirem com o decurso do tempo, principalmente tendo em conta a posição que a Alemanha sempre tem defendido em matéria de política monetária, a configuração de uma espécie de reserva mental – a Alemanha aceita a moeda única desde que ela seja a moeda alemã!

21 – É, aliás, duvidoso que o TC alemão, internamente, tivesse da sua jurisdição, relativamente ao Bundesbank, uma compreensão tão ampla como a que tem relativamente ao BCE. A sua badalada independência certamente o impediria de trilhar uma via semelhante à trilhou para censurar a política do BCE. Por isso, não será ousado afirmar que a sentença do tribunal alemão é um gesto inadmissível de arrogância política. É um atentado ao multilateralismo baseado no puro interesse nacional. Ela está para a UE como as sanções americanas ao Irão ou à Rússia para a comunidade internacional. Actos de puro terrorismo político.

22 - O Tribunal Constitucional o que no fundo está a dizer é que somente aceita uma política do Banco Central Europeu que seja conforme aos ditames do Bundesbank. O que além de ser uma aberração jurídica, é uma covardia política, já que o acto jurisdicional não é o meio adequado para proferir uma afirmação de natureza eminentemente política.

A PROPÓSITO DA SENTENÇA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÃO SOBRE A POLÍTICA DO BCE

O QUE REPRESENTA ESTA SENTENÇA

1 - Vamos tentar por palavras simples explicar o que se passa. O assunto é complexo e a complexidade não pode simplificar-se, mas pode tentar-se por palavras que todos entendam explicar essa complexidade.

2 - Como é do conhecimento de todos que se interessam por estes assuntos, o Banco Central Europeu (BCE) iniciou no primeiro trimestre de 2015 um programa de compra de dívida emitida pelos Estados, tendo por essa via contribuído para uma apreciável descida da taxa de juro nos mercados, que muito tem favorecido os Estados mais endividados, a ponto de frequentemente se ouvir dizer que o BCE de Mario Draghi salvou o euro com este programa, que de outro modo, ou seja, pela subida constante da taxa de juro ou pela sua fixação a um nível altíssimo, levaria necessariamente à falência de vários Estados membros e, como é óbvio, à sua saída do euro.

3 - Como também se saberá, os tratados proíbem o financiamento dos Estados pelo Banco Central Europeu (art.º 123.º do Tratado). O BCE já é, portanto, um banco central gizado nos moldes neoliberais, dito independente do poder político, actuando num quadro completamente diferente dos tradicionais bancos centrais, cujos estatutos foram sendo gradualmente substituídos por textos condizentes com a vulgata neoliberal, dominante no mundo ocidental depois dos governos Thatcher/Reagan, e tornada hegemónica depois da Queda do Muro e subsequente implosão da URSS.

4 - A primeira questão que aquela política do BCE levanta é a de saber se a compra da dívida soberana emitida pelos Estados membros da EU constituí ou não uma violação dos tratados, ou seja, da norma que proíbe o Banco de financiar directamente os Estados membros da EU.

Formalmente, não se pode dizer que aquela política do BCE seja uma violação dos tratados, porque o BCE não compra a dívida directamente aos EM. O BCE compra-a no mercado secundário, ou seja, compra-a a quem a comprou directamente aos Estados. Claro, que os juros baixam, porque os que compram a dívida sabem que BCE a recomprará a seguir e que não terão, portanto, nenhuma dificuldade em a revender com lucro.

 Substancialmente, parece assemelhar-se àquilo em que em Direito se chama fraude à lei. Ou seja, pela prática de um ou vários actos lícitos, logra-se obter um resultado que a lei previu e proibiu. Mas a questão não é clara, dada a letra do já referido artigo 123.º que refere expressamente apenas a proibição de “compra directa de títulos da dívida…”

5 - Chegados aqui os problema que se põe é o seguinte: quem tem competência para decidir sobre a regularidade da actuação do BCE?

A União Europeia actua na base das competências que lhe foram transferidas pelos seus Estados membros. Umas vezes essa competência é exclusiva, outra é partilhada. Tanto num caso como noutro somente a UE pode praticar juridicamente vinculativos, sejam esses actos legislativos ou jurisdicionais, a menos que os Estados tenham sido habilitados pela UE a fazê-lo ou, no caso da competência partilhada, no caso de a UE a não exercer ou deixar de a exercer. Contudo, sempre que a exerça, os seus actos prevalecem sobre os dos Estados membros.

6 - Portanto, a resposta àquela questão é fácil: Quem decide sobre a regularidade da actuação do BCE ou de qualquer outro órgão comunitário são os tribunais comunitários, o Tribunal de Justiça da União Europeia.

A regularidade jurídica dos actos praticados pelas instituições comunitárias, sejam eles de natureza legislativa ou administrativa, é jurisdicionalmente aferida pelos tribunais comunitários. É aos tribunais comunitários que compete apreciar se o acto praticado pelas instituições comunitárias está ou não conforme aos regulamentos (lei comunitária) ou aos tratados.

7 - Então, como se justifica a intervenção do Tribunal Constitucional alemão relativamente à prática de um acto proveniente das instituições comunitárias?

Agora será preciso explicar como se relaciona juridicamente a União Europeia com os seus Estados membros. 

Os Estados que integram a União Europeia aceitaram pela via dos tratados que ratificaram criar uma organização internacional bem diferente das que normalmente existem na comunidade internacional, criadas pelos Estados.

A generalidade das instituições existentes na comunidade internacional, criadas pelos Estados soberanos, não dispõe de poderes normativos relativamente aos Estados que delas fazem parte. Estas instituições não podem elaborar normas destinadas a vigorar no território dos seus Estados membros. São antes organizações de cooperação internacional que só excepcionalmente gozam do direito de praticar actos vinculativos para os Estados que as constituem e quase sempre, quando isso acontece, com a prévia e específica concordância desses Estados.

Diferentemente se passam as coisas na União Europeia. A UE pode, nos termos dos tratados constitutivos, emitir normas directamente aplicáveis no território dos Estados membros. São os chamados regulamentos. E pode também pela via das directivas obrigar os Estados a emitir normas destinadas a alcançar os fins nelas previstos, embora deixando aos Estados a escolha dos meios adequados para os alcançar.

8 - Como resultado do que foi dito, perceberão os leitores que, por força desta configuração sui generis da União Europeia, cada Estado membro passa a ter no seu território normas provenientes de legisladores diferentes: do seu próprio legislador e do legislador comunitário. Aliás, qualquer Estado terá sempre, além das normas que ele próprio edita, as normas de direito internacional a que está sujeito. Mas vamos deixar este assunto de parte para não complicar exageradamente a exposição e atermo-nos apenas à relação entre as normas acima referidas em vigor no território dos Estados membros – as internas e as provenientes da UE.

 9 - Que relação existe entre estas normas? Como se afere da sua hierarquia? Qual o valor relativo de cada uma delas?

Num sistema jurídico, qualquer que ele seja, as normas não têm todas o mesmo valor. Há entre elas uma relação de hierarquia, consoante a fonte de onde emanam. Esta hierarquia vem modernamente regulada nas Constituições dos Estados.

Na Constituição Portuguesa ela está regulada, para os efeitos que aqui nos interessa ter em conta, no artigo 8.º da Constituição. Para efeito da relação de hierarquia entre as normas de direito interno, ver arts.ºs 112.º e 277.º da Constituição.

No referido artigo 8.º, a Constituição dispõe o seguinte:

1- “As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português”.

2 - “As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português”.

3-  “As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos”.

4 - “As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”.

A União Europeia legisla por meio de actos normativos a que se dá o nome de “Regulamentos” e não há hoje qualquer dúvida, quer à luz do Tratado, quer à luz da doutrina seguida nos diversos EM, de que as normas daqueles regulamentos têm valor supra legislativo. Quer isto dizer que qualquer norma interna de natureza legislativa cede perante a norma comunitária que a contrarie. Se a norma comunitária revoga ou não a norma de direito interno que a contrarie, essa já é outra questão. Ao direito comunitário basta-lhe assegurar a eficácia das suas normas, embora hoje pareça indiscutível que, nos domínios de competência exclusiva da EU, as normas internas de natureza legislativa (Leis da AR e DL do Governo) anteriores são revogadas pelas normas comunitárias posteriores que as contrariem ou serão ilegais, logo nulas, se forem posteriores às normas comunitárias. Já nos domínios de competência partilhada entre a EU e os Estados não será necessário ir tão longe: à EU basta assegurar a eficácia das suas normas relativamente às internas e o seu valor supra legislativo, podendo, portanto, dizer-se, nesses casos, que as internas têm a sua vigência apenas suspensa enquanto vigorarem as comunitárias. Em ambos os casos, porém, está garantido o valor supra legislativo das normas da União Europeia relativamente às normas de natureza legislativa dos EM em todas as matérias que, segundo o Tratado, sejam da competência da União Europeia.

10 - Quanto a esta questão, nenhuma dúvida. Só que há um outro problema de mais difícil resolução, que é o seguinte: como acima já se disse, as normas internas dos Estados membros não têm todas o mesmo valor normativo (art.º 112.º, e também art.º 277.º da Constituição). Na hierarquia das normas internas, partindo das que valem menos para as que valem mais, nós podemos distinguir três categorias de normas: os regulamentos, as leis e as leis constitucionais. E a regra, nos modernos Estados de direito, é em todo o lado a mesma: os regulamentos não podem contrariar as leis, sob pena de ilegalidade; e as leis não podem contrariar a Constituição, sob pena de inconstitucionalidade.

Ora, vimos atrás que as normas emitidas pela União Europeia têm valor supra legislativo, mas relativamente à Constituição qual será o seu valor? Que acontece se elas forem contrárias à Constituição? Poderá um Estado Membro declarar a inconstitucionalidade de uma norma comunitária? Antes de mais nada convém dizer que, se a resposta fosse afirmativa, a inconstitucionalidade dessa norma declarada por um tribunal nacional não acarretaria a sua nulidade no âmbito europeu (ela continuaria a vigorar no território dos demais EM) mas apenas a sua ineficácia no território do Estado declarou a sua inconstitucionalidade.

11 - Convém ainda dizer que o problema de constitucionalidade que se põe para as normas de natureza, digamos, “legislativa” da União Europeia poderia pôr-se igualmente para os tratados. Só que nesse caso há um remédio prévio que pode e deve ser usado.

Explicando: Os Estados vinculam-se internacionalmente por via dos tratados que negoceiam e ratificam. A vinculação por meio de um tratado pressupõe um conjunto de fases que termina com a ratificação que é o acto (ou um conjunto de actos) pelo qual o Estado se declara por ele vinculado. O Estado não deve ratificar um tratado que seja contrário à sua Constituição, já que não há qualquer dúvida de que um tribunal nacional pode declarar a inconstitucionalidade das disposições desse tratado que ofendam a sua Constituição. Com efeito, a Constituição diz expressamente que: “As normas constantes das convenções internacionais regularmente ratificadas, vigoram na ordem interna …” O que significa que, se não forem regularmente ratificadas, estão feridas de inconstitucionalidade.

As normas do tratado têm, assim, um valor supra legislativo (é neste sentido a doutrina dominante entre nós, apesar de esse princípio se não poder inferir inequivocamente do texto constitucional, acima citado) mas infra constitucional. Se o Estado tiver dúvidas, antes de o ratificar, quanto à constitucionalidade de algumas das suas disposições, deve remetê-lo ao Tribunal Constitucional para apreciação da constitucionalidade dessas normas. E se TC detectar alguma inconstitucionalidade, o Estado terá, teoricamente, três hipóteses: uma é não o ratificar ou ratificá-lo com reserva das disposições inconstitucionais, caso o tratado admita reservas; outra, é tentar renegociá-lo (mas isso depende sempre da vontade das outras partes, já que com a assinatura do tratado se encerra a fase das negociações); e a terceira, é alterar a sua própria Constituição de modo a pô-la conforme ao tratado. Este último caminho foi o seguido por vários Estados europeus, Portugal inclusive, antes de ratificação de alguns tratados constitutivos da EU.

12 - Há, portanto, um problema em aberto, quanto à relação entre as normas comunitárias e as normas constitucionais dos seus Estados membros, embora os tratados constitutivos da EU nos termos amplos em que se exprimem sobre o primado do direito comunitário pareçam querer abarcar toda a legislação de fonte europeia. Por seu turno, a generalidade das constituições dos EM também não resolvem expressamente a questão, como fazem relativamente às normas e os princípios de direito internacional geral ou comum, consideradas parte integrante do direito português. Ora, se fazem parte integrante do direito português, terão, no mínimo, um valor idêntico ao da Constituição.

Quanto à questão anterior, do valor infra ou supra constitucional das normas comunitárias, embora a posição da União Europeia, e antes dela da CEE, tenha sido, muito por força da criação jurisdicional de direito comunitário, no sentido do primado das normas comunitárias sobre as normas nacionais quaisquer que elas sejam (legislativas ou constitucionais), ela continua em aberto em certos Estados, como a Alemanha, onde os seus órgãos jurisdicionais se não coíbem de declarar inconstitucional a actuação do BCE por ter infringido o princípio da proporcionalidade na aplicação do art.º 123.º do Tratado.

13 - A mesma Alemanha que agora questiona a actuação do BCE, já tinha, no contexto normativo anterior a Maastricht, advertido, também pela via do seu tribunal constitucional, que as jurisdições alemães se reservavam o direito de, em matéria de direitos, liberdades e garantias, fiscalizarem a conformidade das normas europeias com a Lei Fundamental (Constituição) da RFA. A justificação era convincente e óbvia: enquanto os tratados constitutivos da CEE não contiverem normas sobre aquelas matérias, a jurisdição alemã não deixará de o fazer, considerando inaplicáveis em território alemão as normas comunitárias que ofendam aqueles princípios.

14 - É bom todavia não esquecer que a actual jurisprudência do Tribunal Constitucional já tinha sido anunciada em 1993, aquando da apreciação da constitucionalidade do Tratado de Maastricht para efeitos de ratificação. Nesse acórdão, o Tribunal Constitucional Alemão, embora tenha reconhecido que o novo tratado já continha normas sobre matérias que não constavam dos anteriores tratados, como direitos humanos, liberdades, garantias, estado de direito, democracia representativa (art.º 2º e outros), daí resultando uma limitação da competência jurisdicional da Alemanha relativamente àquelas matérias, não se inibiu de ampliar a sua competência relativamente a outras matérias agora transferidas para a órbita da União Europeia, representativas de importantes limitações de soberania em áreas da maior significado para o Estado soberano, como as relativas à criação de uma moeda única, um banco central e a política de crédito.

15 - Segundo aquele Tribunal, a criação de uma moeda única para os Estados que a ela puderem e quiserem aderir representa uma importante e fundamental limitação da sua soberania. Essa matéria, agora transferida para a União Europeia, dada a sua importância para a continuidade do Estado soberano, deveria processar-se nos estritos termos que constam do tratado, tendo desde logo o Tribunal deixado claro que se arrogava o direito de “fiscalizar” a política monetária da UE, para aferir da sua conformidade com os termos do Tratado, podendo, em caso de divergência entre a prática e os preceitos normativos que a regulam, considerar ineficazes os actos que não respeitassem os precisos termos daquela transferência de soberania.

Esta “ameaça” a que na altura ninguém ligou dado clima de euforia que reinava entre os Estados aderentes de “moeda fraca”, acabou, depois de várias tentativas falhadas, por concretizar-se cerca de 30 anos mais tarde.

16 - Que dizer então da decisão do TC Alemão?

A primeira coisa que deve referir-se é que as duas situações não são idênticas, apesar de em ambas o TC se reservar o direito de apreciar a regularidade de actos comunitários.

Na primeira situação, o tribunal aprecia a regularidade constitucional de uma norma comunitária relativamente a matérias que são da competência exclusiva dos Estados por não ter havido nessa matéria, segundo os tratados, qualquer transferência de competências.  

Na segunda situação, o Tribunal aprecia a regularidade de um acto comunitário por referência a uma norma que consta dos tratados, relativa a matérias cuja competência foi transferida exclusiva ou partilhadamente para a União Europeia.

Analisando as duas situações no seu contexto, constata-se que num caso a divergência entre a norma europeia e a constituição nacional decorre de aquela norma violar um direito fundamental, liberdade ou garantia num tempo em que os Estados membros ainda não tinham transferido essa competência (exclusiva ou partilhada) para a Comunidade; enquanto noutro, a divergência entre a norma europeia e a constituição nacional decorre da entrada em vigor de uma norma europeia que viola a norma do tratado relativa a matéria da competência transferida.

No primeiro caso, o princípio do primado do direito comunitário não se aplica, porque este princípio só se aplica nas matérias cuja competência foi transferida, exclusiva ou parcialmente, para a União Europeia. Numa situação destas os tribunais nacionais tem competência para analisar a regularidade da norma, concluindo pela sua inconstitucionalidade se houver uma divergência entre a norma e a constituição. No segundo caso, como se trata de um acto praticado com base numa norma que regula uma competência transferida, somente um tribunal da União Europeia poderá decidir sobre a sua regularidade, ou seja, dizer se está ou não conforme aos tratados. Se esta competência fosse alargada à jurisdição dos Estados não somente se estava a infringir o princípio do primado do direito comunitário, como também se estaria a fomentar a pluralidade de regulamentações da mesma matéria transferida.

17 - A recente decisão do tribunal alemão sobre a actuação do BCE é, assim, uma decisão que incide sobre matéria para a análise da qual aquele tribunal carece de competência. É que nem sequer se trata de analisar se a actuação do BCE é conforme ao art.º 123.º, ou seja, se o viola ou não aquele preceito, mas sobre se a interpretação e aplicação daquele artigo por parte do BCE respeitou um princípio prudencial de proporcionalidade. O tribunal alemão actuou como se estivesse a analisar um acto interno de natureza administrativa praticado ao abrigo de um poder discricionário, transformando num juízo de legalidade um mero juízo de oportunidade. Mesmo internamente um acto daquela natureza somente poderia ser anulado se se tivesse provado uma escandalosa situação de desproporção na actuação do seu autor, usando, por exemplo, um meio manifestamente excessivo para alcançar um resultado a que se poderia chegar por outra via ou a que não é legítimo chegar mediante a utilização de um meio manifestamente desproporcional face ao resultado pretendido.

18 - A sentença, aliás, assenta num sofisma inadmissível: O TC alemão diz que aceita o primado do direito da União Europeia e simultaneamente arroga-se o direito de impor a sua interpretação das normas comunitárias às autoridades europeias e exigir a sua aplicação segundo a interpretação que ele próprio faz.

19 - A sentença do tribunal alemão é, assim, um gesto inadmissível de arrogância política. É um atentado ao multilateralismo baseado no puro interesse nacional. Ela está para a UE como as sanções americanas ao Irão ou à Rússia para a comunidade internacional. Actos de puro terrorismo político.

20 - O Tribunal Constitucional o que no fundo está a dizer é que somente aceita uma política do Banco Central Europeu que seja conforme aos ditames do Bundesbank. O que além de ser uma aberração jurídica, é uma covardia política, já que o acto jurisdicional não é o meio adequado para proferir uma afirmação de natureza eminentemente política.